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3.礼治和德治主义传统
在古人看来,从为人、行事到治国方方面面都离不开礼。
古代的礼与古代的身份等级秩序是相适应的,其基本精神和价值取向就是定尊卑贵贱之序,维护纲纪伦常之道。
礼不但确认、维护社会差异与等级,而且本身也是富于差异性,因人而异。
礼与德,一个为外在规范,一个为内在的义理,互为表里,相辅相成。
德治包含三层意思:一是统治者本身要有德行;二是统治者要对臣民进行道德教化:三是统治者要推恩于民,即施行“仁政”
。
统治者要巩固自己的政权,就得以民为本,制民之产,爱惜民力。
4.大一统的传统
中国古代的大一统观念经常这样表述:“普天之下,莫非王土。
率土之滨,莫非王臣。”
从其实际作用来看,大一统观念往往成为尊王攘夷的旗帜,成为皇权至上与权力集中的政治体制和法律制度的观念基础。
中国古代并无真正意义上的分权。
各种职位之间虽然也存在相互制约和监督的机制,但这种制约和监督的目的是便于君主驾驭文武百官。
5.规范合一传统
这种传统的主要表现之一是“礼法合一”
。
这不仅表现在礼与法在基本内容、价值取向和精神上的一致,而且也表现在礼与法在外在形式上无明显的界限。
这种规范混沌不分的格局在国家制定法上也表现得非常明显,即所谓民刑不分、诸法合体的格局。
由于公私生活不分,各种社会结构和社会关系高度一体化,于是便形成了立法上诸法合体的局面。
古代人所向往的社会秩序是一种以伦理为主导、各种社会规范综合为治而形成的天下“太平”
或“大同”
的社会局面。
这便最终导致一个以道德仁义为首,而至定名分、职守的礼,在至定是非、赏罚的法度,最后归于等级分明、各得其所的大治局面的出现。
(二)法典的刑事化
分析完中国古代的法律文化传统之后,我们再来看一下开篇所提的问题就不难找到答案了。
先看看刑法吧。
在古代中国人的观念里,刑即法,法即律。
中国传统思维里的刑法与我们今天所理解的刑法是有所不同的。
现代法学认为,刑法是有关犯罪和处罚的法律规范的总和,它的功能主要在教育(预防犯罪),其次才是惩罚(制裁犯罪);而中国传统思维里的刑法重在惩罚(报复),轻在教育(警戒)。
这是因为,法即刑,刑即杀。
杀戮的目的不是为了别的,而是为了报复。
中国传统法律的性质被刑罚化了。
中国传统法律成为独具特设的刑事性法律,表现为发达的公法文化,这一点并不难理解。
从历史传统来看,中国的法律最初主要形成于部族之间的征战,主要表现为刑,也主要是用来对付和制裁野蛮的异族人的。
这种独特的历史起源对后人的思维定势有着既定的深刻影响,人们总是习惯地视法为刑,也总是习惯的将刑与野蛮以及和野蛮有关的下等人、未受教育者、不顺礼教者、心术不正者等凡均可统称为品性不良(性恶)的小人联系在一起。
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